如何在案件办理当中正确运用
       《刑法第九十三条第二款的解释》

                                                                     朱晓文

第九届全国人大常委会第十五次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》（以下简称《刑法第九十三条第二款的解释》）规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的下列行政管理工作时，属于刑法规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。”

上述立法解释，对认定村民委员会等村基层组织人员是否属“其他依照法律从事公务的人员”，区分农村职务犯罪案件中罪与非罪、此罪与彼罪起到了较好的指引作用，这对解决农村基层组织人员职务犯罪的法律适用以及确定公安、检察机关职能管辖的分工等实践问题具有重要意义。笔者认为，要想在办案过程中正确把握上述立法解释的精神、准确适用法律，必须结合相关法律规定充分了解以下两点：

一、从犯罪主体角度，正确把握“农村基层组织人员”的内涵

（一）党支部人员应当属于农村基层组织人员

对此观点，《村民委员会组织法》已有明确的规定，党支部属于《刑法第九十三条第二款的解释》中所指的 “基层组织”：首先，根据《村民委员会组织法》第三条规定：“中国共产党在农村的基层组织，按照中国共产党章程进行工作，发挥领导核心作用；依照宪法和法律，支持和保障村民开展自治活动、直接行使民主权利。”此处所说的“基层组织”与《刑法第九十三条第二款的解释》中的“基层组织”属于同一个法律概念。其次，根据我国宪法序言的规定和政治实践，中国共产党是我国的政治领导力量，《村民委员会组织法》更是在法条中明确规定：党的基层组织（即村支部）要“发挥领导核心作用”。同时，我们还应当看到《刑法第九十三条第二款的解释》表述的是：“村民委员会等村基层组织”，这一表述意味着村基层组织不限于村民委员会。根据我国的政治和法制实践，执政党的组织与其所领导的同级的组织，在刑法上具有相同的法律地位，即行使相同的权力、承担相同的责任；但因立法技术原因，立法文件往往不在法律文件中将党的组织进行表述。不管法律表述方式如何，党的组织被赋予与同级法律意义上的组织相同的性质。因此，党支部属基层组织，其工作人员利用职务之便的犯罪行为构成农村基层组织人员职务犯罪。

按照上述法律规定和政治生活的实际， 我院对被告人梁某某受贿案成功提起公诉。被告人梁某某系我区黄阁镇某村党支部书记，在2003年9月至2005年12月间，梁某某利用管理该村土地征用补偿费的职务便利，私下与招商银行股份有限公司广州番禺支行（以下简称招商银行番禺支行）行长陈某某、公司部副经理张某某（均另案处理），谈妥按存款额度每月万分之一点五的比例，于帐外收取回扣。之后，被告人梁某某授意村财务人员将南沙区土地开发中心支付给该村的土地补偿费共1.2亿多元存入上述银行。期间，被告人梁某某先后8次非法收受招商银行番禺支行公司部副经理张某某给付的回扣款共计人民币21万多元。在该案移送审查起诉后，经办人结合《中华人民共和国刑法》、《村民委员会组织法》和《刑法第九十三条第二款的解释》等相关法律和立法解释的规定，依法认定被告人梁某某身为农村基层组织人员，在协助政府对国家征用土地补偿费的管理中，收受金融单位给付的回扣，归个人所有，符合刑法第九十三条第二款规定的“其它依照法律从事公务的人员”，其行为被依法认定为受贿罪。

（二）村民委员会分设的村民小组和下属委员会不应当包括在“基层组织”的范围之内

《村民委员会组织法》第十条规定：“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选。”第二十五条规定：“村民委员会根据需要设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会。村民委员会成员可以兼任下属委员会的成员。人口少的村的村民委员会可以不设下属委员会，由村民委员会成员分工负责人民调解、治安保卫、公共卫生等工作。”笔者认为这些组织本身属于村民委员会派生机构，但不应当包括在基层组织的范围之内。因为村民委员会分设的村民小组和下属委员会基本上没有实权，在实际的生活当中权力均没有下放到村民委员会分设的村民小组和下属委员会，如果将村民委员会分设的村民小组和下属委员会认定包括在“基层组织”的范围之内，其工作人员在协助人民政府实施行政管理工作中所实施的行为认定为职务犯罪行为，那就有过分扩大犯罪主体范围的嫌疑了。但是，其下属委员会的人员依法由村民委员会工作人员兼任的，则应当按照基层组织人员对待。

（三）村经济合作社等集体经济合作组织属 “基层组织”的范畴

按照民法通则、土地管理法和地方性法规的规定，我国农村除了党支部和村民委员会外，还设有经济合作社等集体经济合作组织。而这些村经济合作社等集体经济合作组织是否属于基层组织的范畴呢？

根据全国人大常委会法制工作委员会“对关于村民委员会和村经济合作社的权利和关系划分的请示的答复”的规定：“民法通则第七十四条第二款和土地管理法第八条第一款规定，集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”即集体所有的土地依照法律规定属于村农民集体所有的，应当由村农业生产合作社等农业集体经济组织经营、管理，或者由村民委员会经营、管理。”

笔者认为，根据全国人大常委会法工委的答复，村经济合作社既是向工商行政管理部门登记注册的经济法人，又行使一般企业所不具有的管理职能。因此，经济合作社应当属于《刑法第九十三条第二款的解释》中所指的村基层组织。因为村经济合作社属于村级社区性、综合性合作经济组织，它与普通的村办企业等单纯的经济实体不同，除自身经营外，还负有某些管理职责。另外，它的职责与村民委员会的职责存在交叉，这种状况为法律和全国人大有关答复所认可。因此，村经济合作社的地位应当属于村基层组织。

二、从职务性质角度，必须界定为“从事公务”，将村民自治范围内的事务和经营活动严格区分开来

（一）“从事公务”，是指从事国家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事务。^①《刑法第九十三条第二款的解释》将村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的公务限制在以下七种行为之内：“（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作”。

在这里，从事公务其实质是村基层组织协助人民政府从事行政管理工作。根据罪刑法定原则，唯有在上述七项事务中，才存在从事公务的可能，因而才可能成立贪污受贿等职务犯罪。故除了这七项，均不能成立贪污受贿等职务犯罪。

（二）“村民自治范围内的事务”，是指《刑法第九十三条第二款的解释》的七项事务之外的非经营性质的村内公益事业和公益服务等自治事项。对此，根据最高人民检察院关于贯彻执行《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的通知的第三条规定：“对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《刑法第九十三条第二款的解释》的规定” 。同时，“公务”，是由国家机关或者其他法定的公共机构或者公共团体（如国有企业、事业单位、人民团体等）组织或者安排的事务，公民自发从事的公益性活动，不属公务。^②显然，在《刑法第九十三条第二款的解释》的七项事务之外的非经营性质的村内公益事业和公益服务等自治事项的活动中，村基层工作人员利用职务进行的犯罪，不能成立贪污受贿等职务犯罪。如果检察机关在查处村基层组织人员职务犯罪案件时，遇到此类案件，不能适用《刑法第九十三条第二款的解释》的规定时，可以在查明事实后，根据行为性质，如果涉嫌职务侵占罪和挪用资金罪等其他犯罪的，移交公安机关查处；如果因法无明文规定不构成犯罪的，可在查明事实后向基层政府提出检察建议，按照村民委员会组织法和其他法律法规处理。

如我院提起公诉的被告人孔某某非国家工作人员受贿、职务侵占一案，被告人孔某某在担任广州市萝岗区联和街某社区居委会（村）党总支部书记期间，利用负责全面工作的职务之便，在承包广州经济技术开发区（现萝岗区）土地建设中心在该社区居（村）委会辖内的填土、炸石工程，分包给下属经济社的过程中，分别多次收受分包工程的下属经济社社员和施工管理单位的贿赂，共计人民币134,070元。被告人孔某某作为村民委员会、社区居委会工作人员，利用职务之便，在从事村民自治范围的经营、管理活动中，非法收受他人财物，为他人谋取利益，根据 2006年6月29日 全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（六）》和 2007年8月27日 最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》，对被告人孔某某的受贿行为依法认定为非国家工作人员受贿罪，此罪名经法院依法认定。

（三）“进行经营活动”，即从事以营利为目的的经营性行为。在此范围内利用职务进行犯罪，应根据其经济组织性质决定，成立职务侵占罪、挪用资金罪或非国家工作人员受贿罪。上述我院提起公诉的被告人孔某某非国家工作人员受贿、职务侵占一案中，被告人孔某某还涉嫌于2005年12月，在萝岗区联和街某社区居委会收取广州市某公司第一期填土工程余款人民币100168.57元的转账支票时，被告人孔某某采取不入帐的手法，通过村出纳员阮某某划入广州市海珠区某百货店兑取现金，后伙同孔某忠等九名村委共同侵吞。被告人孔某某分得现金人民币11,074元。对于被告人孔某某在从事以营利为目的的经营性行为时，利用职务之便，以收取工程款不入账的方法，将本单位工程款私分，其行为构成职务侵占罪，此罪名同样被我区法院依法确认。

 

【注释】

①    张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社2004年1月；

②    张明楷：《刑法学（第二版）》，法律出版社2004年1月。